CONCURSO NECESARIO, ESE GRAN DESCONOCIDO

Publicado: 13 de Julio de 2020

Es previsible que durante los próximos meses los Juzgados de lo Mercantil de nuestro país se vean colapsados por la presentación de miles de solicitudes de concurso voluntario de acreedores. Sin embargo, y aunque no resultan tan frecuentes, también es probable que crezca el número de solicitudes de concurso necesario de acreedores -aquéllas que presentan los acreedores de la empresa insolvente-.

En la actualidad, el Derecho concursal se encuentra en una dinámica de constantes cambios legislativos. Si nos atenemos al orden cronológico de los acontecimientos más relevantes, inexorablemente hay que citar el impacto de las medidas concursales estipuladas en el Real Decreto Ley 16/2020, más concretamente en el Capítulo II del mismo.

Una de las medidas adoptadas tiene que ver con un intento de retrasar lo que parece evidente tras la crisis económica que se avecina como consecuencia de la pandemia del COVID-19, y a este respecto, el artículo 16.2 RDL 16/2020 expresa que no se admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas desde la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2020) hasta el 31 de diciembre de 2020, y gozarán en todo caso de preferencia sobre las mismas en cuanto a su tramitación las solicitudes de concurso voluntario.

Un elemento muy a tener en cuenta, continuando con el repaso de modificaciones legislativas de calado en el ámbito concursal, es la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2020 por el que se aprueba el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, cuya entrada en vigor tendrá lugar el próximo 1 de septiembre de 2020. Todo ello sin perjuicio de la indudable modificación legislativa que tendrá lugar cuando se proceda a la trasposición de la Directiva 2019/1023 sobre reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas (el plazo para trasponer concluye el 17 de julio de 2021).

Analizando la regulación de la solicitud de concurso necesario por parte de los acreedores de la empresa que se encuentra en estado de insolvencia (actual o inminente), las diferencias entre la Ley Concursal y el Texto Refundido de la Ley Concursal no son profundas. Sí resulta un cambio formal evidente en tanto en cuanto ahora el concurso necesario tiene dedicado íntegramente el Capítulo IV “De la declaración de concurso a solicitud de acreedor y otros legitimados” dentro del Título I “De la declaración de concurso” y a su vez del Libro I “Del concurso de acreedores”, mientras que en la todavía vigente Ley Concursal los preceptos dedicados a la solicitud de concurso necesario de acreedores se encuentran dispersos a lo largo de la Ley.

Una dificultad propia de la solicitud de concurso necesario de acreedores – tanto en la LC como en el TRLC- radica en la demostración de la insolvencia de la empresa sobre la que solicita la declaración de concurso, circunstancia que dependerá de la habilidad del abogado que asesore al acreedor. En cualquier caso, la solicitud de declaración de concurso necesario por parte del acreedor habrá de fundarse en alguna de las causas de insolvencia previstas en el artículo 2 LC – ó 2 TRLC-.

En relación a esta complejidad probatoria sobre la insolvencia, en el Auto nº 234/2008 de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2008 se fijaba un criterio por el cual “el acreedor no debe ni legalmente puede acreditar la insolvencia, sino que, necesariamente, para el éxito de su solicitud ha de acreditar la concurrencia de alguna de las manifestaciones externas de la insolvencia enumeradas en dicho precepto”. Sin embargo, sobre la solicitud de declaración de concurso necesario el Juzgado proveerá, de manera que la insolvencia inicialmente alegada por el acreedor podrá ser combatida por el deudor en la vista que en su día se fije – salvo que la solicitud del acreedor se funde en una declaración judicial o administrativa de insolvencia firme, en cuyo caso directamente el Juez dictará Auto de declaración de concurso-.

Por tanto, es probable que en los próximos meses no solamente se incrementen los concursos voluntarios de acreedores, sino también las solicitudes de concursos necesarios. De la diligencia del Abogado que asesore al acreedor dependerá la acreditación de insolvencia del deudor, circunstancia que salvo en contadas ocasiones podrá ser combatida en la vista que en su día fije el Juez, y en la que ambas partes podrán valerse de las pruebas que estimen oportuno – por remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil- tales como documental, testifical o pericial.

Virginia Royo Roqueta