Publicado: 11 de Junio de 2020

Una cuestión no menor para los profesionales del Derecho concursal que desempeñan su labor como Administradores concursales es conocer si su retribución está perdida en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa. Esta circunstancia se encuentra no exenta de polémica en el ámbito judicial, pues los criterios seguidos por los Juzgados de lo Mercantil de nuestro país son dispares, siguiendo un difuso parecer del Tribunal Supremo (dicho sea con el debido respeto).

De acuerdo con el artículo 176 bis de la todavía vigente Ley Concursal, procede la conclusión por insuficiencia de masa cuando “no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa”. Sin embargo, “no podrá dictarse Auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación […]”.

Así, tan pronto como el Administrador concursal constate que la masa activa del concurso es insuficiente para atender el pago de los créditos contra la masa, deberá comunicarlo al Juez del concurso. Y desde ese instante, el Administrador concursal deberá proceder al pago de los créditos contra la masa según el orden establecido en el apartado 2 del art. 176 bis LC, y a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación.

En este punto cabe plantearse si la retribución de la Administración concursal debe entenderse como un crédito imprescindible para concluir la liquidación, en cuyo caso resulta prededucible de la masa activa con anterioridad a proceder el pago de los créditos contra la masa. Si se considera que no es un crédito imprescindible para concluir la liquidación, su naturaleza encaja en el ordinal quinto del art. 176 bis.2 LC, de manera que es el último de la lista a satisfacerse como crédito contra la masa.

Visto el contenido de la ley, es preciso conocer qué dicen los tribunales al respecto, y en concreto la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo. Resulta especialmente trascendente la Sentencia del Tribunal Supremo nº 390/2016, cuyo contenido ha sido reiterado con posterioridad en numerosas Sentencias del Alto Tribunal.

La precitada Sentencia señala que la administración concursal, al igual que el juez, es uno de los órganos imprescindibles del concurso, y que así se desprende de artículos como el 21 y 26 LC, y más específicamente para la fase de liquidación.

Sin embargo, reconoce que existe un matiz en el art. 176 bis.2 LC, que no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho de honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter imprescindible una vez comunicada la insuficiencia de masa activa. Y más importante aún, indica que “a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursalquien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible”.

En consecuencia, el TS establece que será la administración concursal quien deberá argumentar con la precisión suficiente que sus honorarios resultan imprescindibles para concluir la liquidación del concurso, y que por ello son prededucibles de la masa activa antes de proceder al pago de los créditos contra la masa en el orden establecido en el art. 176 bis.2 LC.

En lo relativo a las diferentes interpretaciones de los Juzgados de lo Mercantil sobre esta cuestión, a este respecto resulta especialmente didáctico el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña del pasado 3 de marzo de 2020. En concreto, este Auto contiene un abanico de posibilidades a adoptar por los Juzgados a la hora de fijar los gastos imprescindibles para concluir la liquidación:

-          Acudir a bases objetivas de cálculo, fijando cuantías discrecionales según las actuaciones concretas, que puedan oscilar entre 50 y 300 euros.

-          Exigir una justificación individualizada y cumplida para cada actuación que se repute imprescindible.

-          Atribuir el carácter de imprescindible a todos los honorarios que corresponda percibir a la Administración concursal en aplicación del arancel establecido en el RD 1860/2004.

-          Reconocer exclusivamente el carácter de imprescindibles a los devengados en la fase de liquidación.

En definitiva, el cobro de honorarios por la Administración concursal dependerá de su capacidad a la hora de solicitar al Juzgado la fijación de los gastos imprescindibles para concluir la liquidación. El procedimiento a seguir será el previsto en el art. 188 LC, y tras la audiencia de las partes personadas, será el Juez quien de acuerdo con un margen de discrecionalidad lógico, decidirá si toda o parte de la retribución del administrador concursal resulta prededucible de la masa activa del concurso; lo que significa que en ocasiones el esfuerzo y trabajo del Administrador concursal podrá, ya no verse escasamente recompensado, sino directamente ignorado.

Virginia Royo Roqueta.